解析负面清单是什么意思（一文弄清几个最新负面清单的关系）

作者：郑宇 葛蔚宁 侍映如 杨依锦 贾璐

《外商投资法》已于2020年1月1日起实施，在其总则中明确规定了准入前国民待遇加负面清单的外商投资管理制度，这是我国首次在法律层面确定对外商投资实施准入前国民待遇加负面清单管理制度。因此，准确理解和适用负面清单对于来华投资的外商尤为重要。

2021年12月27日，国家发改委和商务部发布《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》，这是涉及外商投资的最新负面清单，将于2022年1月1日实施。与上一版的负面清单相比，最新版负面清单在条目数量上的变化不多，但在“说明”部分增加的几项内容，尤其是关于境内企业到境外发行股份时负面清单的适用问题，特别值得关注（详见本文第二部分内容）。

本文旨在介绍涉及外商投资的各类负面清单及其适用规则，并重点对比全国范围内普遍适用的负面清单与在自贸区内适用的负面清单之间的主要区别，主要分为三个部分：

（1）涉及外商投资的几个负面清单介绍

（2）外商投资负面清单的适用规则

（3）全国版与自贸区版负面清单的对比

一

涉及外商投资的几个负面清单介绍

《外商投资法》第四条对负面清单进行了定义，即指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。负面清单由国务院发布或者批准发布。

与此同时，《外商投资法》第二十八条对负面清单制度的具体含义进行了明确：

（1）外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资；

（2）外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件；

（3）外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。

截至目前，我国发布的负面清单主要包括：

（1）适用于包括内资和外资在内所有市场主体的《市场准入负面清单》（2018版、2019版、2020版）（以下简称“市场准入负面清单”）；

（2）全国范围内普遍针对外资适用的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2018版、2019版、2020版和2021版）（以下简称“外资全国版负面清单”）；

（3）自贸区范围内针对外资适用的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2018版、2019版、2020版和2021版）（以下简称“外资自贸区版负面清单”）；和

（4） 海南自由贸易港（自贸区）范围内针对外资适用的《海南自由贸易港外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2020版）（以下简称“外资海南版负面清单”）。

上述负面清单的相关内容总结如下：

市场准入负面清单（2020版）

包括禁止和许可两类，共123个事项。与2019版相比，减少8个事项；与2018年版相比，减少28个事项。对禁止准入事项，市场主体不得进入，行政机关不予审批、核准，不得办理有关手续；对许可准入事项，包括有关资格的要求和程序、技术标准和许可要求等，由市场主体提出申请，行政机关依法依规作出是否予以准入的决定，或由市场主体依照政府规定的准入条件和准入方式合规进入；对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。

外资全国版负面清单（2021版）

与2020版负面清单相比，2021版负面清单对外商投资的限制进一步减少，一级分类仍为12个，但条目总数由33条缩减至31条，共减少2条。

与2020版外资全国版负面清单相同，2021版负面清单同样规定境外投资者不得投资外资全国版负面清单中禁止外商投资的领域；投资外资全国版负面清单之内的非禁止投资领域，须进行外资准入许可；投资有股权要求的领域，不得设立外商投资合伙企业。但2021版负面清单在开篇说明部分对上述规则的适用进行了重要的补充和完善，详见本文第二部分内容。

具体限制及禁止措施方面，2021版、2020版与2019版负面清单主要区别如下表所列。其中第1、2和5项为2020版在2019版上的实质变化，第3、4项为2021版在2020版基础上的变化，其中，值得注意的是，“卫星电视广播地面接收设施及关键件生产”被移出2021版外资全国版负面清单，但这并非意味着外商投资该等领域不受任何限制，而是需要遵守统一适用内资和外资的市场准入负面清单的规定。根据市场准入负面清单（2020版）的规定，未经许可，不得从事卫星电视广播地面接收设施的生产、进口、销售、安装和使用。涉及许可的主管部门包括：市场监管总局、广电总局、工业和信息化部和商务部。

2019版

2020版

2021版

1

小麦、玉米新品种选育和种子生产须由中方控股。

小麦新品种选育和种子生产的中方股比不低于34%、玉米新品种选育和种子生产须由中方控股。

（同2020版）

2

禁止投资放射性矿产冶炼、加工，核燃料生产。

（未列入清单）

（未列入清单）

3

除专用车、新能源汽车外，汽车整车制造的中方股比不低于50%，同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业。（2020年取消商用车制造外资股比限制。2022年取消乘用车制造外资股比限制以及同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业的限制）。

除专用车、新能源汽车、商用车外，汽车整车制造的中方股比不低于50%，同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业。（2022年取消乘用车制造外资股比限制以及同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业的限制）。

（未列入清单）

4

卫星电视广播地面接收设施及关键件生产。

卫星电视广播地面接收设施及关键件生产。

（未列入清单）

5

城市人口50万以上的城市供排水管网的建设、经营须由中方控股。

（未列入清单）

（未列入清单）

6

民用机场的建设、经营须由中方相对控股。禁止投资空中交通管制¹。

民用机场的建设、经营须由中方相对控股。外方不得参与建设、运营机场塔台。

（同2020版）

7

证券公司的外资股比不超过51%，证券投资基金管理公司的外资股比不超过51% (2021年取消外资股比限制）。

（未列入清单）

（未列入清单）

8

期货公司的外资股比不超过51%（2021年取消外资股比限制）。

（未列入清单）

（未列入清单）

9

寿险公司的外资股比不超过51%（2021年取消外资股比限制）。

（未列入清单）

（未列入清单）

10

市场调查限于合资、合作，其中广播电视收听、收视调查须由中方控股。

市场调查限于合资²，其中广播电视收听、收视调查须由中方控股。

（同2020版）

11

禁止投资大地测量、海洋测绘、测绘航空摄影、地面移动测量、行政区域界线测绘，地形图、世界政区地图、全国政区地图、省级及以下政区地图、全国性教学地 图、地方性教学地图、真三维地图和导航电子地图编制，区域性的地质填图、矿产地质、地球物理、地球化学、水文地质、环境地质、地质灾害、遥感地质等调查。

禁止投资大地测量、海洋测绘、测绘航空摄影、地面移动测量、行政区域界线测绘，地形图、世界政区地图、全国政区地图、省级及以下政区地图、全国性教学地图、地方性教学地图、真三维地图和导航电子地图编制，区域性的地质填图、矿产地质、地球物理、地球化学、水文地质、环境地质、地质灾害、遥感地质等调查（矿业权人在其矿业权范围内开展工作不受此特别管理措施限制）。

（同2020版）

12

医疗机构限于合资、合作。

医疗机构限于合资。

（同2020版）

外资自贸区版负面清单（2021版）

与外资全国版负面清单体例相似，相关类目的过渡期安排也与外资全国版负面清单相似，涉及11个一级分类（比全国版少1个一级分类），共计27条，统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理措施，并规定外资自贸区版负面清单之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。2020版与2019版相比，减少7条，2021版又进一步减少3条。

与外资全国版负面清单相同，2021版外资自贸区版负面清单对其开篇说明部分也进行了同样的调整，详见本文“二、外商投资负面清单的适用规则”。

2019版、2020版和2021版外资自贸区版负面清单的对比如下。其中第1和11项为2020版与2019版相比的实质变化，第3、9和10项为2021版与2020版相比的实质变化。值得注意的是，经过2021版的进一步调整，自2022年1月1日起，在自贸区内已不存在任何针对制造业的外商投资负面清单条目了。

2019版

2020版

2021版

1

禁止投资中药饮片的蒸、炒、炙、煅等炮制技术的应用及中成药保密处方产品的生产。

（未列入清单）

（未列入清单）

2

除专用车、新能源汽车外，汽车整车制造的中方股比不低于50%，同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业。（2020年取消商用车制造外资股比限制。2022年取消乘用车制造外资股比限制以及同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业的限制）。

除专用车、新能源汽车、商用车外，汽车整车制造的中方股比不低于50%，同一家外商可在 国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业。（2022年取消乘用车制造外资股比限制以及同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业的限制）。

（未列入清单）

3

卫星电视广播地面接收设施及关键件生产。

卫星电视广播地面接收设施及关键件生产。

（未列入清单）

4

城市人口50万以上的城市供排水管网的建设、经营须由中方控股。

（未列入清单）

（未列入清单）

5

民用机场的建设、经营须由中方相对控股。禁止投资空中交通管制。

民用机场的建设、经营须由中方相对控股。外方不得参与建设、运营机场塔台。

（同2020版）

6

证券公司的外资股比不超过51%，证券投资基金管理公司的外资股比不超过51% (2021年取消外资股比限制）。

（未列入清单）

（未列入清单）

7

期货公司的外资股比不超过51%（2021年取消外资股比限制）。

（未列入清单）

（未列入清单）

8

寿险公司的外资股比不超过51%（2021年取消外资股比限制）。

（未列入清单）

（未列入清单）

9

市场调查限于合资、合作，其中广播电视收听、收视调查须由中方控股。

市场调查限于合资，其中广播电视收听、收视调查须由中方控股。

广播电视收听、收视调查须由中方控股。（取消了对市场调查限于合资的要求）

10

禁止投资社会调查。

禁止投资社会调查。

社会调查中方股比不低于67%，法定代表人应当具有中国国籍。

11

禁止投资大地测量、海洋测绘、测绘航空摄影、地面移动测量、行政区域界线测绘，地形图、世界政区地图、全国政区地图、省级及以下政区地图、全国性教学地图、地方性教学地图、真三维地图和导航电子地图编制，区域性的地质填图、矿产地质、地球物理、地球化学、水文地质、环境地质、地质灾害、遥感地质等调查。

禁止投资大地测量、海洋测绘、测绘航空摄影、地面移动测量、行政区域界线测绘，地形图、世界政区地图、全国政区地图、省级及以下政区地图、全国性教学地图、地方性教学地图、真三维地图和导航电子地图编制，区域性的地质填图、矿产地质、地球物理、地球化学、水文地质、环境地质、地质灾害、遥感地质等调查（矿业权人在其矿业权范围内开展工作不受此特别管理措施限制）。

（同2020版）

12

学前、普通高中和高等教育机构限于中外合作办学，须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍（且在中国境内定居），理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2)。（外国教育机构、其他组织或者个人不得单独设立以中国公民为主要招生对象的学校及其他教育机构（不包括非学制类职业技能培训），但是外国教育机构可以同中国教育机构合作举办以中国公民为主要招生对象的教育机构）。

学前、普通高中和高等教育机构限于中外合作办学，须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍（且在中国境内定居），理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2)。（外国教育机构、其他组织或者个人不得单独设立以中国公民为主要招生对象的学校及其他教育机构（不包括非学制类职业培训机构、学制类职业教育机构），但是外国教育机构可以同中国教育机构合作举办以中国公民为主要招生对象的教育机构）。

（同2020版）

13

医疗机构限于合资、合作。

医疗机构限于合资。

（同2020版）

外资海南版负面清单（2020版）

外资海南版负面清单开头的“说明”部分规定了该清单的适用规则，这些适用规则与2020版全国版负面清单及自贸区版负面清单“说明”部分所规定的适用规则基本一致，但未包括2021版全国版负面清单及自贸区版负面清单“说明”部分新增的内容（详见本文第二部分内容）。不过，由于海南自由贸易港亦属于自贸区，故我们理解2021版自贸区版负面清单“说明”部分也应适用在海南自贸区内的外商投资，且在外资海南版负面清单下次调整时，应会进行调整，使得全国版、自贸区版和海南版负面清单在适用规则的表述上保持一致。

外资海南版负面清单一共有12个类别，27个条目，其中包括限制类的条目10个，禁止类的条目18个（包括同时含有限制性及禁止性条目1个）。与全国版负面清单及自贸区版负面清单条目比较如下：

海南版负面清单

（2020版）

自贸区版负面清单

（2021版）

全国版负面清单

（2021版）

限制类条目：10

限制类条目：10

限制类条目：10

禁止类条目：18³

禁止类条目：18⁴

禁止类条目：22⁵

总条目数：27

总条目数：27

总条目数：31

从具体内容看，外资海南版负面清单中涉及外资准入管理进一步开放的领域主要有如下几类：

（1）采矿业；

（2）制造业；

（3）增值电信业务；

（4）商务服务（法律服务、市场调查、社会调查）；

（5）高等教育。

下表就上述领域在外资海南版负面清单和全国版负面清单及自贸区版负面清单中的不同规定进行简要比较：

领域

海南版负面清单（2020版）

自贸区版负面清单（2021版）

全国版负面清单（2021版）

君合评论

采

矿

业

无

禁止投资稀土、放射性矿产、钨勘查、开采及选矿。（未经允许，禁止进入稀土矿区或取得矿山地质资料、矿石样品及生产工艺技术。）

禁止投资稀土、放射性矿产、钨勘查、开采及选矿。

点评：

海南版负面清单取消禁止外商投资稀土、放射性矿产、钨勘查、开采及选矿的规定，使得海南在采矿业领域对外商投资已无任何禁止性或限制性的特别规定，均按内外资一致的原则进行管理。

制

造

业

无

无

出版物印刷须由中方控股。

点评：

出版物印刷的中方控股限制目前仅在全国版负面清单中保留，海南版负面清单在此与自贸区版负面清单保持一致，均已取消此限制。

无

无

禁止投资中药饮片的蒸、炒、炙、煅等炮制技术的应用及中成药保密处方产品的生产。

点评：

对于中药饮片炮制技术的应用及中成药保密处方产品生产的禁止投资目前仅在全国版负面清单中保留，海南版负面清单与自贸区版负面清单保持一致，均已取消此限制。

无

无

无

点评：

对于汽车制造方面，自2022年1月1日起，在汽车行业针对外商投资的限制性规定在中国境内均已解除。

增值

电信

业务

电信公司：增值电信业务除在线数据处理与交易处理外，按照《自贸区版负面清单执行》；允许实体注册、服务设施在海南自由贸易港内的企业，面向自由贸易港全域及国际开展互联网数据中心、内容分发网络等业务；基础电信业务限于中国入世承诺开放的电信业务，须由中方控股。

电信公司：限于中国入世承诺开放的电信业务，增值电信业务的外资股比不超过50% (电子商务、国内多方通信、存储转发类、呼叫中心除外），基础电信业务须由中方控股（且经营者须为依法设立的专门从事基础电信业务的公司）。上海自贸试验区原有区域〔28.8平方公里）试点政策推广至所有自贸试验区执行。

但信息服务业务（仅含应用商店）、互联网接入服务业务（为上网用户提供互联网接入服务）外资股比可突破50％⁶。

电信公司：限于中国入世承诺开放的电信业务，增值电信业务的外资股比不超过50％（电子商务、国内多方通信、存储转发类、呼叫中心除外），基础电信业务须由中方控股。

点评：

增值电信业务的开放是海南版负面清单的一大亮点，海南版负面清单在自贸区负面清单的基础上，又额外解除了对在线数据处理与交易处理业务外资准入限制，对于服务设施及实体注册地在海南自由贸易港的外商投资企业，允许其面向自由贸易港全域和国际开展互联网数据中心、内容分发网络业务，鼓励在海南自贸港投资发展数字经济。

商务

服务

禁止投资中国法律事务（提供有关中国法律环境影响的信息、部分涉海南商事非诉讼法律事务除外），不得成为国内律师事务所合伙人。

禁止投资中国法律事务（提供有关中国法律环境影响的信息除外），不得成为国内律师事务所合伙人。（外国律师事务所只能以代表机构的方式进入中国，且不得聘用中国执业律师，聘用的辅助人员不得为当事人提供法律服务；如在华设立代表机构、派驻代表，须经中国司法行政部门许可。）

禁止投资中国法律事务（提供有关中国法律环境影响的信息除外），不得成为国内律师事务所合伙人。

点评：

海南版负面清单允许境外律师事务所代表机构提供部分涉海南商事非诉法律事务体现了对海南自贸港配套涉外法律服务的支持。尽管中国早在1992年就允许外国律师事务所在中国设立办事处⁷，但海南版负面清单的上述规定是中国第一次允许外国律师事务所代表机构提供涉及中国法律的服务，在中国的法律服务市场的开放方面具有里程碑的意义。

海南版负面清单中虽然没有自贸区版负面清单中括号的内容，但上述内容已经体现在《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施(负面清单)(2021年版)》第42条以及《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第6条中。

需澄清的问题：

海南版负面清单允许境外律师事务在海南设立的代表机构从事部分涉海南商事非诉讼法律事务，但这里所开放的涉海南商事非诉法律事务的具体内容、范围和判断标准还有待进一步明确。例如，涉海南的法律事务是指涉及海南户籍的个人或在海南注册的企业的法律事务，还是项目投资地或合同签署或履行地在海南的法律事务？

广播电视收听、收视调查须由中方控股。

广播电视收听、收视调查须由中方控股。

市场调查限于合资，其中广播电视收听、收视调查须由中方控股。

点评：

市场调查领域，海南版负面清单相比全国版负面清单及自贸区版负面清单取消了对于市场调查仅限于合资的外资准入限制，即外商可以在海南自贸港设立纯外资的市场调查公司。纯外资咨询调查机构的设立，将更为方便外商就进入自贸港提供事先的市场调查服务，也为自贸港内企业提供了更为国际化的市场调查服务的选择。将于2022年1月1日施行的2021版外资自贸区版负面清单也进行了相应的修改，内容上与2020版外资海南版版负面清单保持一致。

社会调查中方股比不低于67％，法定代表人应当具有中国国籍。

社会调查中方股比不低于67％，法定代表人应当具有中国国籍。

禁止投资社会调查。

点评：

不同于全国版负面清单及自贸区版负面清单对外商投资社会调查的完全禁止态度，海南版负面清单允许外商设立中方控股（持股不低于67%）且法定代表人为中国国籍的从事社会调查的外商投资企业，这是社会调查领域一项重大的开放举措。将于2022年1月1日施行的2021版外资自贸区版负面清单也进行了相应的修改，内容上与2020版外资海南版版负面清单保持一致。

对于中方持股不低于67%的要求，我们理解，该比例的设定基于《公司法》对于公司重大事项要求三分之二以上有表决权股东同意规定考虑，意在确保中外合资的社会调查公司里中方具有绝对的控制权，这体现了海南自贸港在适度开放外商投资社会调查的同时，谨慎保证中方控制权的设置。

需澄清的问题：

根据《涉外调查管理办法》中对于社会调查的定义“社会调查是市场调查之外，以问卷、访谈、观察或者其他方式，收集、整理和分析有关社会信息的活动。”结合其对于涉外调查许可证的批准一般是具有地域区域范围的确定，在海南自贸港成立的中外合资社会调查公司能进行社会调查的领域有待明确，是否仅限于海南自贸港境内的社会调查，或者仅限于与海南自贸港相关的社会调查，有待进一步澄清。

高等

教育

学前、普通高中和高等教育机构限于中外合作办学（境外理工农医类高水平大学、职业院校、非学制类职业培训机构除外），须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1／2）。

学前、普通高中和高等教育机构限于中外合作办学，须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍（且在中国境内定居），理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2）。（外国教育机构、其他组织或者个人不得单独设立以中国公民为主要招生对象的学校及其他教育机构（不包括非学制类职业技能培训、学制类职业教育机构），但是外国教育机构可以同中国教育机构合作举办以中国公民为主要招生对象的教育机构。）

学前、普通高中和高等教育机构限于中外合作办学，须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2）。

点评：

教育领域，海南版负面清单落实了先前海南方案中承诺的“允许境外理工农医类高水平大学、职业院校在海南自由贸易港独立办学”。虽然海南版负面清单中没有自贸区版负面清单括号说明中的“中外合作办学校长或主要负责人在中国境内定居”及“外国教育机构可以同中国教育机构合作举办以中国公民为主要招生对象的教育机构”的内容，但我们理解此处省略是因为以上内容已经在《中华人民共和国中外合作办学条例》(2019修正)第2条及第25条中明确进行了规定。

2021年7月8日，海南省政府发布了《海南省“十四五”教育现代化规划》⁸其中提到打造海南国际教育创新岛的目标，并设立了“引进3所以上境外理工农医类高水平大学和职业院校独立办学，中外合作办学机构达到10个左右，中外合作办学项目达到20个左右，中外合作办学在校生达到10000人以上。”的具体目标。在以上背景下，我们期待海南自贸港外商高等教育领域投资将充满更多机会。

需澄清的问题：

海南版负面清单与自贸区版负面清单在该领域表述的一个区别在于学制类职业教育机构的设立，目前海南版负面清单的表述（允许外资单独设立职业院校及非学制类职业培训机构）与自贸区版负面清单的表述（允许外资单独设立非学制类职业技能培训及学制类职业教育机构）看起来并不一致，但根据我国《职业教育法》第8条⁹的规定，职业教育分为学历证书、培训证书及职业资格证书三种制度，因此我们理解职业院校一般即等同于学制类职业教育培训机构。

此外，对于境外理工农医类高水平大学的认定，目前海南版负面清单本身并未明确具体的认定标准，希望海南可以尽快公布该等具体认定标准，以便境外相关领域的高校评估是否符合到海南独立办学的条件。

二

外商投资负面清单的适用规则

上述四类负面清单中，市场准入负面清单适用于全部市场主体，包括内资企业及外商投资企业。外资全国版负面清单、外资自贸区版负面清单及外资海南版负面清单则专门适用于外商投资企业。

关于外资负面清单的适用规则，《外商投资法》中明确规定：国家根据需要设立特殊经济区域，或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施，促进外商投资，扩大对外开放。外资自贸区版负面清单在其说明篇章第一项也指出：外资自贸区版负面清单统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理措施，适用于自由贸易试验区。

据此，在自贸区进行的外商投资应优先适用外资自贸区版负面清单，其中，对于位于海南自由贸易港（自贸区）的外商投资应优先适用外资海南版负面清单，而在自贸区之外的地区进行的外商投资应适用外资全国版负面清单。此外，外商投资还应根据内外资一致原则适用前述市场准入负面清单。四份负面清单的适用关系图示如下：

2020版外资全国版和外资自贸区版负面清单的“说明”部分，与2019版相比，有三个比较值得关注的重要变化（该等内容在2021版中继续保留）：

第一，在第四条中明确，对于不符合外资负面清单领域的外商投资，相关政府部门不予办理许可、企业登记注册等相关事项和固定资产投资项目核准。

第二，增加了新的第五条：“经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，特定外商投资可以不适用负面清单中相关领域的规定。”

《外商投资法实施条例（征求意见稿）》曾经规定，中国的自然人、法人或者其他组织（不包括外商投资企业）在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。但该条内容在正式出台的《外商投资法实施条例》中被删除。根据这个变化，我们当时理解，这意味着在目前的《外商投资法》框架下，中国投资者在境外设立的参股企业、控股企业或全资企业进行的返程投资仍将被视为外商投资受负面清单及《外商投资法》框架下其他涉及外商投资规定的制约。

此外，无论是《外商投资法》还是《外商投资法实施条例》，对于业界和市场非常关注的VIE模式的监管都未进行明确。但根据《外商投资法》第二条对“外商投资”的定义，从理论上讲，是可以把中国投资者或外国投资者采取VIE架构在中国进行的投资涵盖在“外商投资”的范围之内的。

由于2020版外资全国版和自贸区版负面清单的说明部分新增第五条的例外管理规定，我们理解，这个规定为中国投资者进行返程投资或通过VIE模式进行投资的特定项目给予外资负面清单监管例外提供了“特事特批”的政策空间。

第三，在第八条（原第七条），对于与港澳台签订的经贸协议及我国与有关国家签订的自由贸易区协议和投资协定、我国缔结或者参加的国际条约、协定对符合条件的境外投资者准入待遇有更优惠开放措施规定的，2019版是规定直接按照相关协议或协定的规定执行，而2020版是规定可以按照相关协议或协定的规定执行。这意味着具有更优惠市场准入的协议或协定并不是自动适用的，这为政府在特殊情况下运用负面清单措施维护国家利益提供了可能的政策空间。

最新的2021版外资全国版和外资自贸区版负面清单的说明部分，与2020版相比，也有三个比较值得关注的重要新变化：

第一，在第一条中补充明确了“境内外投资者统一适用《市场准入负面清单》的有关规定。”此内容的明确，有助于消除对于未列入外商投资负面清单行业的外商投资就不受任何限制的误解。

第二，新增一条：“外商投资企业在中国境内投资，应符合《外商投资准入负面清单》的有关规定。” 这个规定实际是基于《外商投资法》对外商投资的定义，从而明确外商投资企业境内再投资也属于《外商投资法》下所定义的外商投资，从而需要遵守负面清单的规定。

第三，新增一条：“从事《外商投资准入负面清单》禁止投资领域业务的境内企业到境外发行股份并上市交易的，应当经国家有关主管部门审核同意，境外投资者不得参与企业经营管理，其持股比例参照境外投资者境内证券投资管理有关规定执行。”

根据上述规定，对于涉及禁止外商投资领域的境内企业，其赴境外上市需要同时满足两个条件：（1）外资不参与企业经营管理；和（2）股比符合规定。

根据国家发改委的解读¹⁰，上述条款中“应当经国家有关主管部门审核同意”系指审核同意境内企业赴境外上市不适用负面清单禁止性规定，而不是指审核境内企业赴境外上市的活动本身。另外，上述条款中的“境外投资者境内证券投资管理有关规定”，系指境外投资者通过合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII）、股票市场互联互通机制等投资境内证券市场相关规定。现行规定要求单个境外投资者及其关联人投资比例不超过公司股份总数的10%，所有境外投资者及其关联人投资比例合计不超过公司股份总数的30%。对于从事负面清单禁止领域业务的在境内外同时上市的企业，境外投资者持有同一企业的境内外上市股份合并计算。

此外，国家发改委的解读中，澄清了上述要求不适用于存量企业，即对于个别存量境外上市企业已突破外资持股比例的情况，不要求调减境外已发行股份或外资已持有A股份额。

三

全国版与自贸区版负面清单的对比

外商投资限制类目

从下表可以看出，目前最新的2021版外资全国版负面清单和外资自贸区版负面清单在限制外商投资的类目上大体相同，主要的区别在如下几个类目：“出版物印刷”、“文艺表演团体””、“玉米新品种选育和种子生产”、“增值电信业务”“学前、普通高中和高等教育机构”和“市场调查”。

在《外商投资法》实施后，由于《中华人民共和国中外合作经营企业法》废止，因此新设的外商投资企业中将不再存在中外合作经营企业这类企业组织形式。据此，除“学前、普通高中和高等教育机构”外，从2020版开始，外资全国版负面清单及自贸区版负面清单中规定限于合作的限制性要求均被删除。对于外商投资“学前、普通高中和高等教育机构”，目前负面清单中的表述仍为“限于中外合作办学”，但考虑到教育机构的组织形式并不限于企业，可能存在民办非企业单位等形式，我们理解此处“中外合作办学”并非专指中外合作经营企业。

外商投资禁止类目

对于禁止外商投资的类目，除“中药饮片的蒸、炒、炙、煅等炮制技术的应用及中成药保密处方产品的生产”、“社会调查”、“文艺表演团体”及“中国管辖海域及内陆水域水产品捕捞”四个类目外，2021版外资全国版负面清单与外资自贸区版负面清单的规定基本一致。

对于“中药饮片的蒸、炒、炙、煅等炮制技术的应用及中成药保密处方产品的生产”，从2020版开始，外资自贸区版负面清单中将其删除，自贸区内外商投资该类目不再受到限制或禁止，但外资全国版负面清单中仍将其列为禁止投资的类目。

在2021版外资自贸区版负面清单中，“社会调查”从禁止类条目中删除，改为限制类条目，规定社会调查中方股比不低于67％，法定代表人应当具有中国国籍。这个新规定与此前出台的外资海南版负面清单（2020版）的内容保持一致。

对于“文艺表演团体”、及“中国管辖海域及内陆水域水产品捕捞”，与2019版一致，仅外资全国版负面清单将其列为禁止投资的类目，外资自贸区版负面清单中，“文艺表演团体”须由中方控股，“中国管辖海域及内陆水域水产品捕捞”未被列入清单中。

此外，从2020版开始，外资全国版负面清单进一步将“放射性矿产冶炼、加工，核燃料生产”从清单中删除，与2019版开始的外资自贸区版负面清单保持了一致；对于下表第12项中“大地测量、海洋测绘”等项目，从2020版开始，外资全国版负面清单及外资自贸区版负面清单中均新增“（矿业权人在其矿业权范围内开展工作不受此特别管理措施限制）”的表述，取消了对矿业权人在其矿业权范围内从事测量、测绘等清单中列出的相关业务的禁止；对于“禁止投资空中交通管制”，从2020版开始，外资全国版负面清单及外资自贸区版负面清单缩小了禁止范围，仅限“外方不得参与建设、运营机场塔台”。

两份负面清单中禁止外商投资的类目列举如下：

负面清单表述的差异问题

与外资全国版负面清单相比，外资自贸区版负面清单中对许多类目均作出更进一步的详细说明。该等说明中，绝大部分均有明确相关法律法规依据，应为区内区外统一适用，因此即便在外资全国版负面清单相同的类目中没有明确的说明，实际也是统一适用的。但其中，对于增值电信业务、非学制类职业培训机构、学制类职业教育机构的设立，自贸区作出与全国不同的特殊规定；对于外资自贸区版负面清单中“禁止设立与经营非物质文化遗产调查机构”的规定，区内区外是否同样适用，有待主管机关进一步澄清。

此外，自贸区版负面清单中对个别类目的说明暂未见相关依据。该等说明的详细内容列举如下：

四

简  评

自从2018年国家发改委和商务部首次发布外商投资负面清单以来，这是第三次修订全国版和自贸区版负面清单，外资准入特别管理措施分别由93项、122项减至33项、30项，在金融、汽车等领域推出了一批重大开放举措，为外商投资提供了更加广阔的发展空间¹³。最新的全国版和自贸区版负面清单将于2022年1月1日起实施，我们将持续关注最新负面清单执行中的相关问题，并及时与读者分享我们的研究成果。 

【注：本文系在2020年6月28日君合法律评论微信公众号发布的《一文弄清几个最新“负面清单”的关系（2020更新版）》（作者：郑宇、贾璐）和2021年10月10日君合法律评论微信公众号发布的《更加开放的外商投资准入政策 – 简评海南自贸港外商投资准入负面清单》（作者：郑宇、葛蔚宁、杨依锦）等两篇文章的基础上，结合2021年12月27日发布的最新全国版和自贸区版外商投资负面清单相关内容进行撰写。】

1. 根据《民用航空空中交通管理规则》第十八条，民用航空空中交通管制工作分别由下列管制单位实施：（一）空中交通服务报告室；（二）机场塔台管制单位；（三）进近管制单位；（四）区域管制单位；（五）地区空中交通运行管理单位；（六）全国空中交通运行管理单位。故我们理解机场塔台应属空中交通管制的一部分，因此2020版负面清单的变化是缩小了禁止外商投资空中管制领域的范围，仅禁止机场塔台的建设和运营部分。

2. 我们理解，删除“合作”的原因是在《外商投资法》实施后不再存在新设中外合作经营企业这种外商投资企业形式。下同。

3. 其中有1条为同时具有限制类及禁止类条目。

4. 其中有1条为同时具有限制类及禁止类条目。

5. 其中有1条为同时具有限制类及禁止类条目。

6. 根据自贸区版负面清单及工业和信息化部2020年5月9日发布的《关于在自由贸易试验区做好相关增值电信业务开放试点有关事项的通知》（工信部通信〔2020〕72号），上海自由贸易试验区原有区域（28.8平方公里）的试点政策推广至所有自贸试验区执行。前述试点政策主要指2014年1月6日实施的《工业和信息化部、上海市人民政府关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》中相关政策。相较于全国版负面清单，上述试点政策包含放开信息服务业务（仅含应用商店）、互联网接入服务业务（为上网用户提供互联网接入服务）两项业务的外资股比不超过50%的限制。

7. 1992年5月26日，司法部及原工商行政总局发布了《关于外国律师事务所在中国境内设立办事处的暂行规定》（司发[1992]004号，现已失效）允许外国律师事务所可在中国境内设立办事处。

8. 具体见https://www.hainan.gov.cn/hainan/szfbgtwj/202107/0a03e60156d1462bb6666a1426cd9da6.shtml

9.《中华人民共和国职业教育法》第八条:“实施职业教育应当根据实际需要，同国家制定的职业分类和职业等级标准相适应，实行学历证书、培训证书和职业资格证书制度。”

10. 2021年12月27日国家发展改革委有关负责人就2021年版外商投资准入负面清单答记者问。

11. 参见2016年10月14日网络新闻《中国首家外商独资非学制类职业培训机构落“沪”》（来源：https://www.sohu.com/a/116110998_473422）

12. 对于外资自贸区版负面清单中规定“中外新闻机构业务合作，须中方主导，且须经中国政府批准”，暂未见其他法律法规有类似的规定。

13. 信息来源：2021年12月27日国家发展改革委有关负责人就2021年版外商投资准入负面清单答记者问。

声 明

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